GUARDA COMPARTILHADA - LEI Nº 13.058/14: fevereiro 2014

CARTA ABERTA AO SENADO FEDERAL

Excelentíssimos Senhores Senadores:

O grupo de PAIS PELA IGUALDADE PARENTAL, reitera o apelo em favor da aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 117/13, de autoria do Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá.

Explica-se:

Apesar de já existir lei específica sobre a guarda compartilhada, Lei 11.698/2008, definindo-se como modalidade padrão a ser seguida mesmo sem consenso entre os genitores, tal lei não é, na prática, aplicada.

O Judiciário aplica a interpretação do comando legal de modo diverso da intenção do legislador, onde, não havendo consenso entre as partes, a Guarda Compartilhada jamais deve ser aplicada, exigindo-se para tanto, uma atitude consensual e um relacionamento amistoso entre o ex-casal.

Tal entendimento vem sendo mantido por centenas de acórdãos de Tribunais Estaduais, ainda que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) divirja peremptoriamente desta posição, não tendo, infelizmente até o momento feito prevalecer seu entendimento na forma de um Recurso Repetitivo, esse sim capaz de fazer valer a vontade do legislador.

O entendimento equivocado ocorre em virtude da errônea interpretação da expressão “sempre que possível”, corresponder ao consenso entre os genitores, então, havendo litígio, não será possível decretar-se a guarda compartilhada, ou seja, em uma situação de controvérsia causada por um genitor intransigente ou um eventual alienador, a regra seria a guarda unilateral.

Deste modo, o presente Projeto de Lei, ora submetido à douta consideração do Senado Federal, infelizmente fez-se necessário para aclarar a real intenção legislativa e a aplicação correta pelos Tribunais do texto legal, colocando-se termo a esta celeuma, firmando a aplicação correta da lei, que aparentemente, a maioria dos magistrados não compreendeu a importância da motivação que encerra, e não interpretando de acordo com o fim colimado pelo legislador.

Assim, seguem aplicando o paradigma antigo, do inicio do século passado, ou seja, guarda unilateral e pai algumas horas a cada 15 (quinze) dias, alegando-se divergência de interpretação.

Essa “interpretação” que tem sido dada pela maioria dos magistrados – na verdade, diga-se “un passant” um cerrar de ombros - sequer encontrou respaldo na interpretação do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ devendo-se prestar homenagens ao irretocável voto da Ministra Nancy Andrighi, que a frente será destaque, mas a ementa do v. acórdão, não deixa dúvidas:

“Reputa-se como princípios inafastáveis, a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão.”

O entendimento supra vai ao encontro do que prelecionado pelas nações mundiais, respeitando-se o que entre si tem convencionado em vários tratados.

O princípio constitucional do superior interesse do menor, também conhecido como interesse maior da criança, melhor interesse do menor ou melhor interesse da criança, tem a seguinte origem:

Com o Decreto 99.710/1990, o Brasil passou a ser oficialmente signatário do tratado da Convenção Internacional para os Direitos da Criança de 1989. E com a emenda constitucional 45/2004, o Art. 5º da Constituição da República, ganhou o § 3º que deu status de Princípio Constitucional aos tratados de direitos humanos os quais o Brasil for ou vier a ser signatário. Vejamos:

CF/88 Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Foi assim que o tratado da Convenção Internacional para os Direitos da Criança de 1989, passou a ter no Brasil, o status de “Princípio Constitucional”.

Vejamos o que este tratado traz como superior interesse da criança, referente à convivência familiar:

CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA

(DECRETO No 99.710, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1990)

Preâmbulo:

Os Estados Partes da presente Convenção, considerando que, de acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana [...]

Artigo 2

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

Artigo 7

1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.

Artigo 9

1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.

Artigo 10

2. A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais.

Artigo 18

1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.[...]

Artigo 24

3. Os Estados Partes adotarão todas as medidas eficazes e adequadas para abolir práticas tradicionais que sejam prejudicais a saúde da criança.

Artigo 29

1. Os Estados Partes reconhecem que a educação da criança deverá estar orientada no sentido de: [...]

b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, bem como aos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas;

c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em que reside, aos do eventual país de origem, e aos das civilizações diferentes da sua;

d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena; [...]

A Declaração Universal dos Direitos da Criança declara textualmente: “O interesse superior da criança deverá ser o interesse diretor daqueles que têm responsabilidade por sua educação e orientação; tal responsabilidade incumbe, em primeira instância, a seus pais.”.

Como se pode ver, infelizmente, o problema reside no entendimento errôneo do Judiciário deste arcabouço legal, já consolidado através de jurisprudências.

Em nome do "maior" ou "melhor" ou "superior" interesse da criança, esfacelam laços afetivos.

As expressões entre aspas da frase anterior, frequentemente motivam os despachos de juízes de primeira e segunda instância, decretando-se contumácia, que o melhor para a criança é, paradoxalmente, ser preservada de um dos genitores (em geral, o pai).

Consideram que uma vez que pai e mãe, não estando vivendo sob o mesmo teto, o genitor não guardião não é mais família da criança, portanto não deve reclamar de ser apartado de seus filhos.

O Judiciário pátrio, quando efetivamente sentencia a separação do filho de um dos pais, adotando o modelo do inicio do século XX, ou seja, a guarda unilateral, com visitas quinzenais comete duas flagrantes condutas impróprias.

A primeira é olvidar a força cogente e hierárquica desses tratados internacionais como acima comentado, que estão no patamar superior das leis federais. Assim no mundo globalizado, o Brasil ocupa singular importância nesse contexto e, dar prioridade à norma internacional não significa, de modo algum, violar nossa soberania, mas flexibiliza-la dentro de uma realidade mais justa, mais igualitária em termos mundiais. E isso se faz necessário para que o país permaneça integrado no cenário internacional.

Registre-se que, mesmo antes de firmar a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, o Brasil já havia inserido na Constituição de 1988, através do artigo 227, os princípios da Doutrina da Proteção Integral.

Nascia, assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990, reforçando no artigo 1º a doutrina da proteção integral à infância, o qual: (...) no cenário mundial foi o primeiro diploma legal concorde com a evolução da chamada normativa internacional, notadamente com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança.

A convivência familiar encontra-se garantida como dever da família, da sociedade e do Estado, e está prevista no artigo 227 da Constituição Federal, ratificando o compromisso do Brasil com a Doutrina da Proteção Integral, assegurando à infância brasileira a condição de sujeito de direitos e de prioridade absoluta.

A segunda é consequência da primeira, pois ao desvirtuar o conceito determinado pelo regramento internacional, desvirtua o conceito do que seja "o melhor interesse da criança" alijando-a do "convívio" com um dos seus genitores.

Uma simples pesquisa na internet dos despachos de varas de família via Diários Oficiais, comprovará o que aqui se observa. Na média, em cada 500 (quinhentos) despachos de decisões sobre disputa de guarda, 480 (quatrocentos e oitenta) adotam o modelo da guarda unilateral, e apenas 20 (vinte), a guarda compartilhada, frisa-se, por consenso (sendo que a custódia física na maioria destes continua apenas com um dos genitores).

Como se pode ver, o Poder Judiciário estagnou-se no modelo de família dos anos de 1930. Nos anos 60 a mulher bradou sua emancipação, nos anos 70 veio à lei do divórcio, nos anos 90 o Estatuto da Criança e Adolescente, em 2008 a Lei da Guarda Compartilhada e em 2010 a Lei da Alienação Parental, porém o modelo adotado nesses casos, pelo judiciário, continua sendo aquele do inicio do século XX (guarda unilateral e visitas algumas horas a cada 15 dias) modelos que colaboram em última análise, com a alienação parental e o abandono afetivo.

Esse comportamento reticente e impróprio vislumbrado nas decisões judiciais propicia de maneira direta a alienação parental, enfraquecendo os laços entre o genitor que não detém a custódia física, e seu(s) filho(s), pois violentamente rompe a possibilidade do convívio entre estes, desvirtuando-se o conceito de afeto, de orientação, de educação e de amor do infante através da adoção sistemática da guarda unilateral e a adoção de “visitas” de algumas horas a cada 15 dias, patrocinando sombriamente o afastamento entre estes, ou seja, chancelando-se a figura da tão maligna alienação parental.

O que se conclui, infelizmente, é que o sistema judiciário acomodou-se. O despreparo para lidar com esses casos é gritante. Veja Vossas Excelências que na realidade decidem-se esses casos em laudos psicossociais padronizados, onde sob o manto do "s.m.j." (salvo melhor juízo), ostentam a sentença pronta ao julgador, onde, nessa pia de Pilatos lavam-se as mãos, negando mais das vezes provas materiais contundentes, pois hoje, como se sabe, o material audiovisual é riquíssimo e de fácil acesso a qualquer pessoa, assim gravações, fotos, simplesmente nem sequer são vistas.

O despreparo é gritante é geral, beira as raias do descaso. Some-se a isso o inevitável sofrimento pela morosidade do procedimento judicial.

Em suma, em nome do "melhor, maior e superior interesse da criança", verdadeiras atrocidades são cometidas contra pais e filhos que são impedidos de conviverem amplamente, destruindo suas vidas, seus relacionamentos e provocando graves e incuráveis transtornos nas mentes em formação das crianças.

Também percebemos que não há consenso nas esferas do judiciário quanto ao interesse de agir do genitor não detentor da guarda legal, para exercer o seu poder familiar.

Em tese, pela legislação vigente, o genitor que não detém a guarda pode requerer a tutela do Estado para garantir seu direito de "visitação" aos filhos, assim como fiscalizar a atuação do guardião.

O que se vê na prática, são ações solicitando prestação de contas, informações escolares e pedidos diversos, decretadas improcedentes numa afronta direta ao interesse de agir.

Sob essa perspectiva, o termo "visitação", já encerra em si mesmo a tragédia anunciada, pois, pai e mãe não é visita. O termo deveria ser substituído por "convivência", pois a convivência é que vem ao encontro do melhor interesse da criança, preservando laços afetivos da parentalidade e a higidez mental do infante, evitando-se a nefasta malignidade da alienação parental, onde o genitor guardião, por motivos menores, programa a criança contra o outro que não detém a guarda.

Aliás, quando se fala em alienação parental, o primeiro exemplo que vem à ideia de todos é que aquele que detenha a guarda dificulte ou mesmo impeça o contato da criança com o outro. Por certo essa é uma conduta alienante. Mas não é única, nem a pior.

A mais nefasta é sutil, silenciosa, que violenta à psique do infante contra o outro genitor.

É fácil constatar que um genitor alienador não descumpre os horários de visita, mas vai programando o filho contra o outro até chegar o momento deste sequer querer ir ter com o outro. São conceitos mentirosos implantados, falsas memórias, que ao cabo visam unicamente o rompimento do vínculo afetivo entre estes. E o judiciário não está preparado para detectá-los, porque permeia a personalidade, a psique da criança, que sequer permite-se falar nesse assunto com psicólogos que subscrevem laudos nas disputas judiciais.

E, o genitor alienado nestes casos se desestrutura psicologicamente, já que vítima dessas fortes e permanentes violências praticadas na intimidade do lar entre o genitor alienador e a criança, já que de difícil constatação e prova material dessas condutas.

Há casos mais extremados quando instalada a SAP, que a criança vira "parceiro" do Alienador. O pior de tudo isso, é que esse sofrimento suportado pelo cônjuge alienado, nos tribunais reverte-se contra ele, pois não é raro ler-se nesses laudos que o "pai" está desequilibrado, sem condições de exercitar a guarda. Dá-se ai um verdadeiro julgamento moral, no seu pior momento.

O genitor alienado é tacitamente destituído de seu status de genitor. A humilhação é pesada. Ser rejeitado e rebaixado permanentemente por seus próprios filhos enfraquece aos poucos a autoestima do genitor alienado ou o coloca em uma situação de ira silenciosa. Esse desespero pode levar o genitor alienado ao erro.

Daí mais das vezes, lemos nas manchetes de jornais, da TV, verdadeiras tragédias: “Padrasto mata enteada”, "Marido mata ex-mulher". "Pai mata filho e suicida-se”. Explora-se o sensacionalismo, negritam-se as condutas criminosas, mas nunca buscam a causa de tais atitudes: que a violência psicológica que ficam submetidos pais e filhos durante anos em processos de tortura, causado quase sempre por um sistema lento e acomodado é a pior de todas as violências.

As conseqüências sobre as crianças são uma bomba-relógio. Na maioria dos casos, as crianças estão aparentemente muito bem. Os sintomas só aparecem bem mais tarde, quando chegam à maioridade e à autonomia. Pode-se falar da alienação parental como uma doença crônica, aquela da “falta de terceiros”.

O Superior Tribunal de Justiça se manifesta sobre o tema. Surge a luz ao fim do túnel, como dantes mencionados trazemos à colação:

O RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5), transcrito nas próximas páginas, é um verdadeiro tratado sobre guarda compartilhada, da quebra de paradigmas sociais e da necessidade de duplo referencial à criança em contraposição ao conceito ainda equivocado de monoparentalidade, propiciando aos filhos a convivência equilibrada entre pais e mãe, pois a guarda compartilhada, em sua plenitude só pode ser exercida com a igualdade à custódia física dos filhos entre os genitores.

Nas próximas páginas, os pontos principais do Recurso Especial acima foram compilados numa formatação mais simples. Apresentam-se os principais argumentos que defendemos para que possamos conviver com nossos filhos, não como visitantes de final de semana, mas como pais e mães de verdade. A Ministra Nancy Andrighi, sempre brilhante, em seu voto destaca:

"Nessa circunstância, o genitor que não detém a guarda usualmente o pai tende a não exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formação.

Com a custódia física concentrada nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, quando muito, limita-se a um exercício de fiscalização frouxo e, de regra, inócuo.

Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio visita demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda.

A guarda compartilhada, apesar de tecnicamente não se traduzir em uma sensível alteração legal, dado que a interpretação sistemática das disposições relativas à guarda dos filhos já possibilitaria a sua aplicação, teve a virtude, para além de fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o ranço cultural que ainda informava a criação dos filhos no pós-casamento ou pós-união estável.

A partir do momento em que essa visão social se alterou para comportar, e também exigir, uma participação paterna mais ativa na criação dos filhos, geraram-se condições para que a nova disposição legal, mais consentânea com a realidade social de igualdade entre os gêneros, reavivasse o que está preconizado quanto à inalterabilidade das relações entre pais e filhos, após a separação, divórcio ou dissolução da união estável, prevista no art. 1.632 do CC-02." (grifo nosso)

Assim, Excelentíssimos Senhores Senadores, o século XXI e a sociedade do terceiro milênio exige adequação da realidade ao modelo de cidadania existente. Os conceitos de família hoje, sequer se assemelham àquelas do inicio do século passado, onde ainda reside a resistência judiciária. A igualdade de gênero é uma realidade, onde o conceito de "pais", de "família" deve ser entendido no sentido lato.

Por isso se faz fundamental aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 117/13, pois, não faltará mais normatividade para a aplicação da Guarda Compartilhada, mesmo quando presente um genitor intransigente, ou talvez, um genitor alienador. Faltará apenas a vontade do judiciário.

Por fim, o apelo de todos os pais, mães e avós de boa vontade, é que Vossas Excelências continuem a apoiar esse Projeto de Lei, que vem ao mundo para garantir o cumprimento da premissa do "superior interesse da criança", ou seja, a convivência ampla das crianças com ambos os genitores, pois é certo que se consultarmos o coração de cada criança, o que mais desejam ardentemente é a convivência equilibrada com seus pais, e essa é a razão maior para a formatação de um novo modelo de cidadania para pais e filhos, onde quem ama, compartilha!

Atentamente;

GRUPO PAIS PELA IGUALDADE PARENTAL