RELATÓRIO DO PLC Nº 117/13 - NA CDH DO SENADO
Ao
tomarmos conhecimento do relatório do PLC 117/13 entregue à Comissão de
Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal, nós, pais e mães
separados e envolvidos com as questões cotidianas de estabelecer um regime de
convivência apropriado com nossos próprios filhos, defrontamo-nos com a redação
proposta no parecer da Senadora Ângela
Portela. Pedimos todas as vênias para externar nossa grande preocupação,
pois o relatório ora apresentado descaracteriza, não só na forma, mas também no
conteúdo, a proposição original apresentada pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá.
Explica-se:
Na
redação hoje vigente, o parágrafo 2° do art. 1584, a expressão "sempre que possível", provoca, na
prática um cinzento e sempre controverso campo interpretativo. Com tal
expressão, o poder judiciário se sente liberado para a concessão, hoje
generalizada, da guarda unilateral. Essa expressão, assim visivelmente mantém o
operador de direito na mesma condição subjetiva e certamente na cômoda situação
de não precisar atender ao verdadeiro pleito da Lei 11.698/2008, que é o de
promover a igualdade parental.
Agora,
com a apresentação do parecer do PLC nº 117/13 na CDH, no mesmo parágrafo de
Lei, se faz constar a expressão "quando
restar comprovada a impossibilidade de que seja estabelecida a guarda
compartilhada". Ora, entendemos calcados em nossa longa e desgastante
lide junto aos tribunais, que tal expressão é absolutamente crítica e que ela simplesmente
aprofunda a lacuna redacional do Código Civil ao invés de aperfeiçoá-la.
Baseadas em nossa prolongada vivência, o referido artigo de Lei, na prática, poderá,
simplesmente, aumentar a discricionariedade do Poder Judiciário para, sem
mesuras, negar vigência ao princípio da guarda compartilhada.
A
expressão "quando restar comprovada a impossibilidade" ou “sempre
que possível” se equivalem. Isso coloca a perder todo o esforço em prol da
família até aqui despendido, sinalizando novamente ao operador do direito (não
importando em que área ou função atue) a continuar não "entendendo a
verdadeira intenção do legislador" e presumir que
"impossibilidade" é sinônimo de desentendimento ou desavença.
O
risco, que é real e expressivo, por certo, não se encontra na emenda proposta
pela Nobre Senadora, que teve a intenção louvável de preservar as exceções à
regra. O perigo concreto, que vemos ser confirmado em inúmeras decisões
judiciais dificilmente reversíveis encontra-se, nas interpretações judiciais
que possam ser, sejam pelos operadores do direito despreparados ou mesmo de má
fé, e pelo próprio Poder Judiciário, que deliberadamente ou não, determinam por
usar esse artifício para a aplicação da guarda unilateral e do sistema de visitas
algumas horas a cada 15 dias (27 X 4). Tal redação permitirá ancorar
judicialmente uma praxe perversa que não é coerente com o necessário equilíbrio
nas decisões judiciais.
Já
o § 2° do art. 1584 transcrito do PLC 117/13 propõe: "Quanto não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores
aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo
se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor".
A
expressão "encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder
familiar", trata-se de uma síntese normativa extremamente feliz, pois quando
aduz a "aptidão" ao exercício do poder familiar como condição para o
exercício do poder familiar, cria nessa via, a reserva de proteção contra
aqueles genitores "não aptos" ao exercício de um direito, que é o
poder familiar.
A
não aptidão deverá ser auferida sempre caso a caso. Isso pode incluir situações
extremas, como a de genitores portadores de sensível perturbação psiquiátrica,
ou daqueles que cumprem pena em presídio. Fora esses casos excepcionais, não se
pode generalizar a falta de “aptidão” de pais ou mães para a guarda de seus
próprios filhos.
Ademais,
o termo "apto", "aptidão", é termo jurídico consagrado e,
sinônimo de "capacidade". Como é consagrado na doutrina, "capacidade"
é a pedra basilar onde se assenta todo o ordenamento do Código Civil
brasileiro. Para isso basta ver o art. 1° do Código Civil: -"Toda pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil". Nesse mesmo sentido, quando o
PLC, da forma como veio oriundo da Câmara, propõe: "encontrando-se ambos
os genitores aptos", isso quer estabelecer claramente genitores capazes de
exercer direitos e obrigações na ordem civil. Por lógica, o genitor "não
apto", por alguma circunstância não é capaz de plenamente ser sujeito de
direitos e deveres.
Por
essas razões, a redação do PLC, como veio da Câmara Federal está perfeitamente
harmonizada com o sistema jurídico estabelecido pelo Código Civil. E isso com a
suprema virtude de permitir que seja negada a guarda compartilhada pela
mediação judicial, somente quando um dos genitores não esteja apto, ou capaz,
do exercício pleno dos direitos inerentes à pessoa natural. Assim, na esfera
normativa, restringe-se efetivamente o campo de arbítrio judicial, que não
poderá julgar incapaz um pai ou mãe de exercer o poder familiar, e, de, impedi-lo
de exercer a prerrogativa da guarda compartilhada, a partir de premissas tênues
como, por exemplo, a eventual desarmonia entre genitores.
Note-se
inclusive o paradoxo de pais que se separaram justamente por estarem em
conflito precisaram demonstrar harmonia extraordinária para cuidarem em
conjunto de seus filhos. Não estivessem em desarmonia, tais genitores não
estariam, provavelmente, separados.
Lembramos
que “capacidade”, da qual a "aptidão", é termo sinônimo, trata-se de
instituto jurídico já abordado no artigo inaugural, no artigo 1° do Título 1,
do Livro 1, do Código Civil brasileiro. Nesse sentido, estamos a lidar com o
fundamento da ordem normativa civil do nosso país. Respeitamos aqueles que
pensam de forma diversa, mas decorre dos argumentos supracitados que não é
compreensível a necessidade de quaisquer mudanças no texto do PLC oriundo da
Câmara Federal.
Necessário
destacar dois pontos. Por um lado, se essa nova redação vier a ser aprovada,
nenhum magistrado será obrigado a conceder a guarda, mesmo que compartilhada, a
qualquer pessoa incapaz do exercício de direitos e deveres na vida civil. De
outro lado, qualquer alteração que crie mecanismos interpretativos imprecisos
ou genéricos nos manterão na mesma armadilha que bloqueia, na prática
judiciária, o reconhecimento do preceito da guarda compartilhada como regra
civil a ser observada a um genitor apto ao seu exercício.
Assim,
pedimos com reiteradas vênias, que o texto original oriundo da Câmara dos
Deputados, seja observado na sua íntegra, ou que, caso seja necessária uma
revisão, apenas com o acréscimo da expressão "impedimento legal".
Assim
ficaria: "sempre que não houver impedimento legal" o que equivale a
“aptos” e “capazes”.
Também
chama a atenção a redação do artigo 1584 § 3º “Para estabelecer as atribuições
do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada",
que se torna vago. Note-se que, por períodos pode o operador de direito novamente
manter o formato anterior à Constituição Federal de 1988 e ao ECA de 1990, com
períodos diminutos (convivências algumas horas a cada 15 dias ou 27 X 4 dias).
Desta
forma, para bem salvaguardar a intenção do legislador, sugerimos que seja acrescida
a expressão "igualitária",
ficando o texto final assim:
Art.
1584 § 3º “Para estabelecer as
atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência igualitária sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, sempre visando à divisão
equilibrada de responsabilidades entre a mãe e o pai e do tempo de convivência
destes com o filho.”
Note-se
que a intenção deste parágrafo não é versar sobre períodos já estabelecidos no
artigo 1583 § 5º: "Na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos
filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai" e sim estabelecer
as atribuições.
É
de conhecimento geral da legião de crianças, pais e famílias, que sofrem em
face de atual circunstância criada em nossos tribunais e varas de famílias que
não querem entender a necessidade dos dois gêneros, pai e mãe. Há décadas
juízes e promotores, na prática, estabelecem o entendimento que o superior
interesse da criança é conviver esporadicamente com um de seus genitores, e
aplicam os modelos ao arrepio da Lei – guarda unilateral e visitas algumas
horas a cada 15 dias (27 x 4 dias).
Em
função dessa discricionariedade, são frequentes nas varas de família falsas
acusações, litígios, fraudes jurídicas, ciladas que redundam, em muitas
ocasiões em um linchamento moral, no intuito de se provar quem seria o melhor
ou pior genitor. Tudo isso com o propósito de se alcançar a melhor aptidão à
guarda do menor, utilizando-se para tanto, o artigo 1583 § 2º itens I, II, III
– prudentemente revogados na Câmara dos Deputados e incluídos agora no relatório
da CDH.
Nesse
sentido, o PLC 117/13 vem para devolver a paz social e a ambos os genitores,
pai e mãe os direitos e deveres para que possam conviver junto de seus filhos
com atenção e amor, para estancarmos a legião de crianças mal formadas em suas
psiques. Essas são as razões maiores de nosso
apelo, para que seja mantido o texto do PLC 117/13 conforme aprovado na CCJC da
Câmara Federal na sua íntegra. E que caso seja necessária eventual
revisão, apenas com o acréscimo da correção redacional e no sentido das
sugestões aqui apresentadas.
Dessa forma, o maior interesse e direito da criança,
que é o de poder conviver com os dois genitores, sempre ditará pela Igualdade
Parental.
Por um mundo bem melhor.
GRUPO
PAIS PELA IGUALDADE PARENTAL
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